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2013年政法干警考试《民法学》指导(2)

2012-10-26 12:22:39 公务员考试网文章来源：未知

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　　㈦.支配权、请求权、抗辩权与形成权

　　1.支配权―――是典型的绝对权

　　支配权是指权利人可以直接支配权利客体(物、人身利益与智力成果)并享有其利益的权利，典型者如物权、知识产权、人身权。―――所谓的侵权，就是指侵犯支配权

　　其特点是：(1)客体是特定的;(2)权利主体是特定的;(3)义务主体是不侍定的;(4)实现不需要义务人的积极作为;(5)具有排他效力。

　　支配权常常是确认之诉的对象。

　　2.请求权―――是典型的相对权

　　请求权是指权利人要求他人为特定行为(作为或不作为)的权利。

　　其特点是：(1)具有相对性;(2)具有非公示性;(3)大多表现为实体权利。

　　请求权作为独立的实体权利，连接了实体法与程序法的权利，因为民事诉讼可以分为三种，即确认之诉、给付之诉、变更之诉，这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是请求权。请求权可以独立存在，也可以只是某权利的内容(权能)。请求权与债权的关系是：请求权是债权的主要内容，但债权又不限于请求权，债权的权能除了请求权之外，还包括“选择、解除、终止等权能”。而且，债权请求权因时效而消灭时，债权虽然减损了其强制力量，但仍然存在。债务人仍为履行之给付者，不得以不知时效为理由，而主张返还(《民法通则》第138条、《民通意见》第173条)。请求权既然可以是某权利的内容，说明它是基于基础权利而发生的，有基础权利，才能有请求权。请求权因基础权利的不同可分为：

　　(1)物权请求权：返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权;

　　(2)债权的请求权：合同履行的请求权，违约损害赔偿请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、侵权的请求权、不当得利所产生的请求权;

　　(3)占有保护的请求权：占有返还请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权;

　　(4)人格权和身份权法上的请求权：人格受到侵害而产生的停止浸害、排除妨害、消除危险请求权，以及身份法上的抚养请求权、赡养请求权;

　　(5)知识产权法上的请求权：知识产权受到侵害产生的停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权。

　　请求权在民法上的意义还在于，它确立了诉讼时效制度的范围，从而使诉讼时效与取得时效之间有明显的区别：一般认为，诉讼时效适用的对象是请求权(只适用于债权请求权和继承法上的请求权)

　　请求权与诉权的关系是：请求权是诉权产生的基础，但请求权本身不等同于诉权：请求权具有可诉性，因此只有当事人进入诉讼领域之后，请求权确实派生出诉权，诉权正是请求权在诉讼上的表现。

　　3.抗辩权

　　又称异议权，是指对抗对方的请求权的权利。可以说.，请求权是矛，抗辩权是盾，抗辩权的功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。

　　(1)抗辩权的特征：

　　①其行使以请求权的行使为前提，没有请求权的行使，抗辩权自无必要行使。

　　②抗辩权只能由法律明确规定而产生，约定的抗辩事由只能产生合同的权利，而不是抗辩权。

　　③抗辩权为私权，否行使完全由当事人来决定，不主动援引者视为放弃;法官不得主动依职权审查抗辩权是否存在。

　　④抗辩权的行使有一定的期限限制，该期限要么由法律规定，要么推定为合理期限，但抗辩权没有自己独立的行使期间，因为抗辩权是依附于请求权而发生的，如果对方请求权合法成立，则抗辩权也就合法成立，如果对方的请求权不合法，则抗辩权也无必要行使。

　　(2)根据不同的标准，抗辩权可以分为不同类别：

　　①实体法上的抗辩权与程序法上的抗辩权：

　　程序法上的抗辩权是指被告针对原告的诉讼请求从程序上提出异议，如管辖异议等。我国合同法上的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权以及担保法上的先诉抗辩权，均属于实体法上的抗辩权。应当指出，从实体角度看，抗辩权与抗辩不是一个概念，后者包含的事由极其广泛，凡属于对抗对方主张的事由皆属于抗辩。而抗辩权是一个严谨的法律概念。区分实体法上的抗辩权与程序法上的抗辩权的意义在于：程序法上的抗辩权可以由法官依职权审查;而对于实体法上的抗辩权，是否行使法官不得干涉。

　　②永久性抗辩权与延期性抗辩权：

　　永久性抗辩权又称为消灭性抗辩权，指权利人有永久阻止他人行使请求权的权利，例如：诉讼时效已届满，债权人甲请求债务人乙给付、乙提出诉讼时效己届满的证据这就是行使永久性辩权的行为，抗辩权可永久行使。又如，若存在合同请求权时，合同履行、代物清偿、提存、抵消、免除、解除合同等都构成永久性抗辩。延期性抗辩权指权利人在一定期间内、一定条件下可以提抗辩权，而非永久可以抗辩。合同法上的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权以及担保法上的先诉抗辩权，均属于延期性抗辩权。

　　特别注意：抗辩权的作用在于“对抗”而非否认对方的权利。抗辩权的行使以请求权存在且提出请求为前提。在未提出请求权的情况下，抗辩权无从行使。故而，在权利已消灭的情况下，不适用抗辩权。如甲欠乙1万元，一年后甲已偿还，后乙又要求甲再给付1万元，甲予以拒绝，否认自已欠乙1万元的债务。这在性质上可称否认权，不属于抗辩权。

　　4.形成权(形成权本是倭语，在日本法上是(单方)变更的意思)

　　形成权是指权利人依单方意思表示使民事法律关系发生、变更、消灭的权利。形成权必须通过行使才能产生效力，否则虽然权利人享有权利，但法律关系不会发生任何变动。形成权的行使不以相对人的同意为要件，故对相对人的影响甚大，只有及时行使才能使法律关系尽快明确，为此需要在法律上规定除斥期间。依此期间，权利人逾期不行使将导致权利的消灭。如果法律规定了该期间，即是形成权的存续期间;没有规定的，依当人的约定期间;无约定的，应当在合理期间内行使，否则权利即告消灭(《合同法》第95条)。

　　另外，形成权的行使还要遵循两条规则：一是不得附任何条件或期限(见《合同法》第99条第2款)，二是一经行使不得撤销。因为行使形成权的意思表示一旦到达对方即生效，故无所谓撤销。但在到达对方之前，意思表示尚未生效，故自然可以撤回。

　　(1)形成权具有下述特点：

　　①形成权的行使表现为单方行为：

　　②单方思表示一经到达对方即为生效(是故，行使形成权的意思表示可以撤回但不得撤消);

　　③效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为;

　　④形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让;

　　⑤形成权的存在有一定的除斥期间(《合同法》第95条)。

　　(2)形成权的分类：

　　①财产法上的形成权与身份法上的形成权。

　　A、财产法上的形成权又包括两类：

　　一是债权性形成权，包括追认权、终止权、选择权、买回权、解除权、撤销权、撤回权、抛弃权、抵消权、免除权等。

　　二是物权性请求权，包括撤消权、所有权的抛弃，他物权的抛弃、共有物分割请求权、典物回赎权等。

　　B、身份法上的形成权又分为纯粹身份法上的形成权与身份财产上的形成权：

　　在各国法上纯粹身份法上的形成权包括婚约撤销权、婚约解除权、婚姻撤销权，离婚请求权、婚生子女否认权、子女认领权、监护资格辞去权、遗嘱撤回权等;身份财产上的形成权包括继承人和受遗赠人对继承权或受遗赠权的抛弃、遗产分割权等。

　　②法定形成权与约定形成权。大多数形成权为法定形成权;约定形成权如约定的合同解除权(见《合同法》第93条第2款)

　　③通过诉讼行使的形成权(形成诉权;可变更可撤消的合同、合同保全中的撤消之诉、可撤消的婚姻)与非通过诉讼行使的形成权(单纯形成权;效力待定合同的相对人的撤消权、赠与人的任意撤消权和法定撤消权、违约合同解除权)。

　　绝大多数形成权为非通过诉讼行使的形成权(见《合同法》第47、48、51、96、186、192条);通过诉讼行使的形成权是指权利人必须要到法院(仲裁机构)提起诉讼，经过法院的确认才能发生法律关系变动的法律效果，如法定撤消权的行使(《合同法》第55、75条)。此种形成权是形成权的例外形式，强调通过诉讼行使这种权利：一是对第三人意义重大，二是为了避免发生纠纷。

　　④形成权还可以分为：发生形成权，变更形成权，消灭形成权。

　　注意：在学理上，(合同保全中)债权人行使的撤销权除了形成权的内容，还有请求权的内容。但在我国的合同法上，这种撤销权只规定了形成权的内容。―――05年司考卷三58题的选项C明显有争议。―――对于05年卷三第4题选项A认为已过诉讼时效的债权人有抵销权，和李建伟的说法也截然相反。